又是一起與民眾法律感情嚴重脫節的判決。板橋地院法官認定只有口交的行為不構成通(相)姦犯行,因為要證明有性器官接合才算。所以即使男女有長期同居、裸身共處一室、裸身泡湯等行為,法官常以不能證明有性行為判決無罪。這次果然還引申到男女「口交」也不成立通姦罪。而且這還是司法實務工作者,難得「有志一同」的見解:因為法律規定必須性器官接合始能成立犯罪,沒有接合不成罪;只有口交,也更不成罪。

 

問題是「法律」真的這樣規定嗎?《刑法》第239條可只有這樣規定:「有配偶而與人通姦者,處1年以下有期徒刑。其相姦者亦同」。通姦的構成要件可從來沒有規定必須「性器官接合」。那麼實務工作者又是憑甚麼信誓旦旦聲稱是「法律」規定呢?答案揭曉:因為最高法院「判例要旨」的解釋。而判例才是實務工作者心目中的法律。

 

所謂的「性器官接合說」是民國22年的最高法院判例見解(22年上字第2986號)。但這是針對當時《刑法》第221條強姦女子罪的「姦淫」要件所為之解釋,因為強制姦淫罪有處罰未遂,所以該判例其實是在判斷既、未遂的標準。換言之,「性器官接合」構成「強姦」既遂,尚未接合則成立未遂犯。問題是,憑甚麼通姦的「姦」必須與強姦的「姦」為同樣的解釋?只因為都使用「姦」這個字嗎?可別忘了《刑法》第221條可是早就於民國88年間即刪除「姦淫」字眼,改以「性交」取代,而性交定義也在《刑法》第10條明定包括口交在內。

 

已破壞配偶間信賴

司法實務硬是要將數十年前用來判斷強姦既、未遂標準的性器官接合說,適用於沒有處罰未遂的通姦罪,不顧法律明定的性交要件,毫無道理可言!

 

更別說通姦罪保護的法益與強制性交(舊法強制姦淫)罪的法益截然不同。字面上雖都使用「姦」,但強姦罪保護性自主權,通姦罪卻反過來限制夫妻個人的性自主權。依據大法官釋字第554號解釋的說法,通姦罪是為了維護「婚姻與家庭制度之倫理價值」、「夫妻雙方之情感及信賴等關係」。於是當配偶與外人裸身泡湯共浴或有口交的行為,即使沒有性器官接合,單從私密裸身的撫摸、與性器官的親密接觸,即足認定已經破壞了配偶間的信賴,也造成婚姻關係難以維持。總而言之,性器官雖尚未接合,但已著手於性交行為,例如裸身接觸、性器官相互碰觸等肌膚之親,依據最高法院判例意旨,僅是「強姦未遂」,可是同樣叫做「姦」的合意通姦罪,卻非要套用這個判例不可?

 

進一步的思考是,沒有感情基礎的「嫖妓」行為,即使已有性器官的接合算性交,但是與根本沒有肉體接觸的精神外遇、感情出軌相較,哪一個對於婚姻關係的殺傷力較大?法官掛在嘴邊的「依法審判」,其實是「依判例審判」而不自知。最高法院以司法行政手段選編僅有抽象要旨的判例,無異是侵越立法權限,以判例造法。即使法律都修正好幾次了,不合時宜、失去法律基礎的判例卻仍然屹立不搖的強烈拘束法官,嚴重妨礙下級審法官對於法律的詮釋權及法律與時俱進的可能性。受害最深的恐怕還是案件中的當事人及司法的公信與社會形象。

 

作者為桃園地方法院法官

 

Rodrigo:

這位法官大人,你確定這與民眾情感和觀點嚴重脫節嗎?如果是早年,我可以肯定這樣的判決,絕對是嚴重脫節,但如今通姦罪飽受爭議!通姦除罪化、民事化的聲音一直不斷出現,這意味著這條法律已經不再完全合乎人民期待了。

 

現今許多案例,像是僅有口交證據,或是只有開Wego的證據,而沒有雙方生殖器交媾的實證,皆判無罪,無罪開釋的也是法官,這些法官不會比你笨,並非單純參照判例見解,也非不知法條,而是這些法官在消極抵抗這條法律。

 

判例造法確實不是一件好事,但這根本不是問題核心;在許多例子當中,從配偶產生裂痕嫌隙的開始,即便不到通姦交媾的那一刻,配偶間的信賴早就蕩然無存了,現今台灣缺乏有效的贍養制度,在這種情況下,通姦罪所實現的,並不是增加配偶間的信賴,而是明明婚姻已破裂不堪,妻子卻死要硬撐不離婚,變相強制怨偶繼續吵下去,當你在罵那些法官對通姦案件消極審判,批判其不合時宜的時候,卻從沒想過真正不合時宜的是什麼?

 

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通姦罪本身就是個不合時宜的存在,如今歐美先進早已通姦除罪化,在台灣,通姦罪的功能也就只剩以刑逼民,逼的對象都是小三,但根本逼不了多少,30萬差不多就是極限了,就算連丈夫一起告,也只有60萬,距離小孩到成年所需的贍養費,往往還差上一大截,實務上還不一定到這個價。

 

以國外的觀點來看,跟老婆簽民法婚姻契約的是老公,小三根本沒有任何契約責任,通姦發生,是老公違約,所以老公要負起最大責任,但是如今在台灣,負起最大責任的不是老公,往往是沒有任何契約關係的小三,甚至在妻子宥恕下,老公都不用負起任何責任,這點非常不合理。

 

有些人不明事理,總想著通姦不除罪,又要高額求償,問題是根本不可能,當求償金額過高,被告自己也會衡量得失,一怒之下,元配恐怕一毛也得不到,至於同時加重通姦刑責與民事賠償,這種破壞比例原則的想法,更是不切實際,在歐美先進國家,沒有通姦罪,但並非不管婚姻,如果老公因為通姦,妻子的離婚訴請通過,贍養費是非常驚人的,畢竟有錢找小三卻不養妻小很不合理,解決台灣通姦罪種種不合理現象的方法,民事化是必要,贍養制度的加強也是必須的。

 

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要拿良民證,不是看案底,是看警察刑事紀錄,即所謂的前科,但通姦罪可以說是個芝麻小案,很多案例都是判緩刑,未經撤銷者,緩刑期滿,便不會留下前科,出國一樣是暢行無阻,花那麼大精力就只是為了讓對方不能移民,實在是很不切實際。

 

專欄:蘋果日報

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